Dans toute opération de cession, la question de pose de savoir s’il s’agit d’une cession de fonds de commerce ou d’une cession de droit au bail.
Cet article a pour objectif de vous expliquer la différence d’un point de vue pratique et simplifié. Cela ne remplace pas l’analyse complète faite par un avocat, car chaque dossier a ses particularités.
D’une manière générale la différence entre une cession de fonds de commerce et d’un droit au bail est la cession de la clientèle.
Si il y a cession de la clientèle, il s’agit d’une cession de fonds de commerce.
Si il n’y a pas cession de la clientèle, il s’agit d’une cession de droit au bail. Dans cette hypothèse, on ne cède que le bail commercial, c’est à dire le droit d’exploiter les locaux.
Comment savoir si il y a cession d’une clientèle?
Le premier indice est de savoir si l’acheteur va exercer la même activité que le vendeur.
Par exemple, si le vendeur exploite une galerie d’art et que l’acheteur veut exploiter un restaurant, il est clair qu’il n’y a pas cession de la clientèle mais uniquement du droit d’exploiter les locaux grâce au bail commercial. En effet, la clientèle qui va dans une galerie d’art et celle qui va manger dans un restaurant est différente.
Si le vendeur exploite un restaurant et que l’acheteur veut également exploiter un restaurant, il y a cession de la clientèle et dans ce cas, il s’agit d’une cession de fonds de commerce.
La clientèle est généralement quantifiée par le chiffre d’affaires de la société.
Un restaurant qui fait un chiffre d’affaires de 500.000 € aura une clientèle plus importante qu’un restaurant qui fait 200.000 € de chiffre d’affaires.
Particularités
Il y a certain cas où même si l’activité est identique, la clientèle peut avoir disparu. Par exemple, le vendeur exploite un restaurant mais ce restaurant est fermé depuis deux ans. Dans cette hypothèse, on peut considérer que la clientèle a disparu compte tenu de la fermeture du restaurant et qu’en cas de cession il s’agit d’une cession de droit au bail et non pas de fonds de commerce.
Qui doit déterminer s’il s’agit d’une cession de fonds de commerce ou de droit au bail ?
Est ce que c’est au vendeur ? Est ce que c’est à l’acquéreur ? En pratique, c’est l’avocat rédacteur de l’acte de cession qui va devoir qualifier la cession pour déterminer les règles qui devront s’appliquer.
Les intérêts du vendeur ou de l’acheteur peuvent parfois s’opposer sur cette question. Il revient alors à l’avocat d’expliquer aux parties les différences et de les assister pour trouver un accord.
Conséquence de la qualification de la cession
D’un point de vue juridique, fiscal et prix de cession, quelles sont les différences si on est en présence d’une cession de fonds de commerce ou de droit au bail?
Je vais aborder les différences entre les deux opérations dans mon prochain article.
Conclusion
Il s’agit d’une présentation simpliste de la différence entre cession de fonds de commerce ou de droit au bail.
Il est nécessaire de s’appuyer sur les conseils de son avocat pour plus de sécurité juridique.
Je reste à votre disposition pour vous assister dans le cadre d’une cession de droit au bail ou de fonds de commerce.
Bonjour,
Maire d’une commune, je me retrouve exactement dans ce cas de figure:
« Particularités: Il y a certain cas où même si l’activité est identique, la clientèle peut avoir disparu. Par exemple, le vendeur exploite un restaurant mais ce restaurant est fermé depuis deux ans. Dans cette hypothèse, on peut considérer que la clientèle a disparu compte tenu de la fermeture du restaurant et qu’en cas de cession il s’agit d’une cession de droit au bail et non pas de fonds de commerce. »
C’est en effet le cas particulier d’un fonds de commerce acquis en liquidation judiciaire par la commune en 2009 dans des locaux appartenant à la commune qui les louait à bail commercial à l’exploitant que je souhaite relater.
Suite à l’acquisition, la commune a mis ce fonds en location gérance par bail notarié de 2009 à 2012. Il était écrit dans ce bail que le fonds serait cédé au locataire-gérant à l’issue de la période pour qu’il puisse l’exploiter à son compte par bail commercial. Un bail commercial a bien été signé en 2012, mais aucun acte de cession n’a été rédigé, aucune cession du fonds n’a été réalisée. Le « locataire-gérant » a poursuivi son activité dans les locaux pendant 9 ans avec un bail commercial arrivé à expiration en 2021. A l’issue de ce bail commercial, il a alors souhaité vendre le fonds et là le constat a été fait que ce fonds ne lui appartenait pas puisqu’il était dans l’impossibilité de présenter un acte d’acquisition. La commune lui a proposé une régularisation amiable de vente afin qu’il puisse ensuite le céder. Il n’a pas souhaité donner suite à cette proposition et a quitté les lieux, le mobilier, la licence IV, le nom restant proprité de la commune.
Après rénovation des locaux, la commune souhaite retrouver un exploitant et le faire bénéficier d’un droit au bail dans les locaux rénovés, lui louer la licence et mettre à sa disposition le matériel et le nom s’il souhaite les conserver.
La question est donc de savoir comment procéder dans ce cas de figure sachant que la clientèle peut désormais être considérée comme inexistante après 2 ans de fermeture, que la commune souhaite rester propiétaire de la licence IV et mettre à disposition le matériel et mobilier en l’état, à charge des du nouvel exploitant de le compléter ou le remplacer à ses frais en pleine propriété s’il le juge nécessaire. Faut-il juridiquement pour ne pas tomber dans les mêmes travers que précédemment réaliser une cession de fonds de commerce ou seulement de droit au bail?
Merci d’avance de votre réponse.
Cordialement